Le régime juridique et politique international en matière d’investissement : quelles options pour l’avenir ?

29 Juin 2016

Comment encourager des flux d’IDE durables afin de promouvoir le développement durable ?  Cet article examine l’état du régime juridique et politique international en matière d’investissement et présente des options pour sa réforme.

L’investissement international s’impose désormais comme la forme de transactions économiques internationales la plus importante, et il constitue le vecteur le plus puissant d’intégration économique. Dominant les échanges en termes de livraison de biens et de services sur les marchés étrangers, il imbrique les économies nationales via des réseaux de production à l’intégration croissante et des chaînes de valeur mondiales.

Du fait de la présence et des liens commerciaux des entreprises multinationales sur les différents marchés internationaux, une part très importante du commerce international s’inscrit aujourd’hui dans les chaînes de valeur mondiales, jusqu’à profondément entremêler les investissements et le commerce. Que ce soit en tant que bénéficiaires principaux des investissements directs à l’étranger (IDE) ou en tant qu’investisseurs, les marchés émergents jouent un rôle désormais prépondérant dans ce développement. Cette nouvelle réalité appelle à un réexamen de la gouvernance des investissements internationaux.

Dans le cadre de l’initiative E15, l’ICTSD, en collaboration avec le Forum économique mondial, a mis en place un groupe de travail sur les politiques d’investissement pour examiner l’état des lieux du régime juridique et politique international en matière d’investissement, et identifier comment sa gouvernance pourrait être améliorée afin d’encourager des flux d’IDE durables pour le développement durable. Le régime recouvre les investissements internationaux effectués par les multinationales, en premier lieu à travers l’IDE et différents modes de contrôle sans participation, y compris par des contrats de gestion et de fournisseurs, ainsi que les investissements de portefeuille. L’objectif du groupe de travail était d’identifier les principales options stratégiques qui pourraient contribuer à renforcer le régime d’investissement.

La réforme du régime d’investissement devrait prioriser des initiatives spécifiques dans le but d’accroître les flux d’IDE durables pour soutenir le développement durable, particulièrement à destination des pays en développement ou peu développés, via un cadre de travail dédié aux investissements internationaux encourageant et globalement reconnu. Les recommandations stratégiques sur un régime d’investissement amélioré se focalisent sur le besoin d’étendre l’objectif de ce régime, afin qu’il aille au-delà de la protection des investissements internationaux et de la facilitation d’opérations d’investissement efficaces pour inclure la promotion du développement durable (et permettre le suivi d’autres objectifs de politiques publiques légitimes), ainsi que d’institutionnaliser davantage son mécanisme de règlement des différends, en le complétant également par un Centre consultatif sur le droit international des investissements. La négociation d’un accord d’investissement multilatéral/plurilatéral pourrait fournir un cadre pour les investissements internationaux, mais devrait être précédée (ou accompagnée) d’un processus informel d’établissement d’un consensus.

Contexte préalable à l’élaboration de règles en matière d’investissement

Malgré l’importance économique des investissements internationaux, il n’existe pas d’ensemble prédominant de règles régissant ce domaine. En fait, le régime international d’investissement s’appuie sur plus de 3000 Accords internationaux d’investissement (AII), la plupart étant des traités bilatéraux d’investissement (TBI). Ce régime se positionne alors et de plus en plus comme le point de référence juridique des processus législatifs nationaux en matière d’investissement. Les cadres nationaux et internationaux dans le domaine règlementent à eux deux ce que peuvent faire ou non les investisseurs internationaux et les gouvernements.

Instaurer un cadre international adéquat en matière d’investissement ne constitue pas une finalité en soi. Au regard des perspectives selon lesquelles l’économie mondiale devra faire face à au moins dix années de faible croissance, il est regrettable que les flux mondiaux d’IDE aient tant décliné depuis leur pic de 2000 milliards US$ en 2007 en raison de la crise financière. Mais ces flux doivent non seulement reprendre des couleurs, mais bel et bien dépasser ce pic record. Il n’existe aucune raison économique empêchant les flux d’IDE de doubler ou de tripler leur niveau de 2007, même si l’enjeu implique non seulement plus d’IDE, mais surtout plus d’IDE contribuant à positionner le monde entier sur les rails du développement durable.

Mobiliser ces investissements nécessite au préalable la mise en place, dans chaque pays, de conditions économiques et réglementaires permettant d’encourager les investissements. Pour cela, le cadre international régissant les relations entre États et investisseurs internationaux doit aussi être favorable, en imposant un code de conduite et un dispositif de règlement des différends appropriés. De plus, ce cadre doit apporter un soutien international pour aider tout pays non-membre de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à attirer les investisseurs internationaux. Un régime d’investissement renforcé, à la légitimité accrue, constituerait un cadre approprié à l’augmentation de flux d’IDE durables favorisant le développement durable.

Les options stratégiques présentées ci-dessous se concentrent sur un nombre limité de sujets aux implications systémiques, dans la perspective d’offrir des solutions d’amélioration du régime international d’investissements. Bien que présentés distinctement pour des raisons analytiques, ces sujets sont étroitement liés.

Actualiser l’objectif et le contenu des AII

Toute discussion sur le renforcement du régime international d’investissement doit commencer par l’objectif même du régime. Compte tenu de l’origine des AII, cet objectif principal est, et demeure, la protection des investisseurs étrangers et, plus récemment, la facilitation des opérations des investisseurs afin d’encourager les flux d’IDE et les bénéfices y afférents.

Élargir l’objectif du régime afin de promouvoir le développement durable

Cet objectif seul n’est toutefois plus suffisant, et il doit donc être élargi. Les AII doivent précisément reconnaître le besoin de promouvoir le développement durable et les flux d’IDE appuyant cet objectif. D’autres objectifs importants comprennent la préservation du bien-être de la population et des droits humains, notamment la santé publique, les normes du travail, la sécurité et l’environnement. Les pays les plus vulnérables peuvent avoir besoin d’un soutien international spécifique, via les AII en particulier, pour poursuivre efficacement certains de ces objectifs, dans un contexte où la concurrence internationale en matière d’investissements complique quelque peu la situation.

Reconnaître le besoin d’une marge stratégique adéquate

Promouvoir cet élargissement de l’objectif du régime implique, par conséquent, que les États préservent une marge stratégique leur permettant de légiférer et réglementer dans l’intérêt des objectifs légitimes de politique publique, un droit qui doit être reconnu dans un article des AII. Cela signifie également que les investisseurs s’engagent à adopter un comportement professionnel responsable. Les termes des AII doivent refléter cet objectif élargi.

Le concept de « marge stratégique » (policy space) demeure un concept vague, parfois politisé. Il faut veiller à ce qu’il ne soit pas interprété comme un blanc-seing de la part des  gouvernements à négliger les engagements internationaux comme la non-discrimination, ce qui revient à s’assurer que les autres concepts et protections clefs mentionnés dans les AII ne sont pas interprétés trop largement.

Clarifier les concepts et interrelations clefs

En conséquence, un aspect important de l’amélioration du régime d’investissements réside dans la clarification des concepts-clefs des AII, en élaborant une formulation plus stricte qui définit aussi clairement que possible les préjudices – et leur contexte – pour lesquels les investisseurs peuvent demander compensation, et le type d’action que les États peuvent ou non entreprendre. L‘élaboration et l’usage généralisé d’une formulation standardisée y contribueraient assurément. Des clarifications sont aussi nécessaires concernant les relations mutuelles entre le régime international d’investissement et les autres domaines du droit international, en particulier ceux touchant aux droits humains, à l’environnement, au travail et au commerce, ainsi qu’à la fiscalité et aux incitations.

Instituer un groupe de travail pour établir des critères de durabilité des IDE

Certains progrès ont été réalisés en la matière, mais il faut faire plus. Un grand défi consiste à définir des critères de durabilité des investissements internationaux et nationaux. Un groupe de travail devrait être constitué afin d’établir, via un processus multi-acteurs, une liste indicative de critères de durabilité spécifiques aux IDE, qui pourrait alors être utilisée par les États souhaitant attirer des IDE durables.

Demeure également la question de la responsabilité des investisseurs, afin de promouvoir une conduite responsable des entreprises et décourager les comportements indésirables. Les gouvernements des pays-hôtes, en tant que souverains, peuvent bien sûr imposer des obligations aux investisseurs dans le cadre de leur législation et de leurs réglementations nationales, comme ils le font d’ailleurs déjà. Les investisseurs doivent s’y conformer et ainsi assumer leurs responsabilités en cas d’infraction.

Reconnaître les responsabilités des investisseurs dans les AII

La question est surtout de savoir dans quelle mesure les AII limitent la capacité des pays-hôtes à imposer des obligations aux investisseurs, ou les dissuade de le faire par crainte de transgresser les dispositions d’un traité. Fixer des responsabilités pour les investisseurs dans les AII en instaurant des critères internationaux pourrait normaliser cette situation, malgré la difficulté à obtenir un large consensus sur ces critères. Qui plus est, un tel consensus pourrait aussi aider les pays ayant des capacités limitées à adopter leurs propres lois et règlementations dans ce domaine, au moins dans une certaine mesure.

Élargir l’objectif des AII, clarifier les concepts-clefs, prendre en compte les relations mutuelles avec d’autres régimes juridiques et reconnaître les responsabilités des investisseurs : il est important de poursuivre ces objectifs en allant de l’avant.

Instaurer un programme international de soutien pour faciliter un investissement durable

Un aspect spécifique de l’objectif et du contenu du régime international d’investissement mérite une attention particulière : quasiment tous les pays font l’effort d’inciter les IDE pour en bénéficier du mieux possible. Mais un certain nombre d’entre eux, notamment parmi les moins développés, ont du mal à être compétitifs sur le marché mondial des IDE. Pour cette raison, un programme international de soutien aux investissements durables privilégiant l’amélioration des cadres règlementaires nationaux en matière d’IDE et le renforcement des capacités de promotion des investissements doit être lancé. Ce programme devrait s’articuler autour de méthodes et de moyens pratiques visant à encourager les flux d’IDE durables vers les pays en développement, et en particulier les moins développés. Il serait également important qu’il favorise le renforcement des capacités des agences de promotion des investissements (API) dans les pays en développement.

Choisir une option pour la mise en place d’un tel programme international de soutien

Une première option pourrait consister à élargir l’initiative Aide pour le commerce afin d’y inclure les investissements, et partant, élaborer une initiative d’Aide pour le commerce et l’investissement. Une seconde option, à moyen terme, serait d’élargir l’Accord sur la facilitation des échanges pour y intégrer les investissements durables, et le transformer en un Accord sur facilitation de l’investissement et des échanges. Une troisième option serait de lancer un Protocole d’entente sur la facilitation de l’investissement durable axé exclusivement sur des modalités pratiques visant à encourager les flux d’IDE durables à destination des pays en développement.

Le postulat essentiel de cette proposition réside dans l’importance – et l’urgence – de créer des conditions nationales plus favorables aux flux croissants d’IDE durables afin de satisfaire aux besoins en investissements pour l’avenir. Les gouvernements et le secteur privé partageant de plus en plus cette vision, ils doivent désormais rassembler leurs volontés politiques et mettre en place un programme international de soutien pour faciliter les investissements durables.

Relever le défi de la prévention, de la gestion et de la résolution des conflits

Développer des mécanismes nationaux de règlement des différends entre investisseurs et États

Même si l’objectif du régime d’investissement est élargi et son contenu clarifié, des conflits entre investisseurs internationaux et pays-hôtes peuvent survenir. Les gouvernements doivent donc élaborer des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) permettant de régler les conflits bien avant qu’ils ne dégénèrent en véritables litiges juridiques.

Instaurer des mécanismes d’appel en matière d’ISDS ou une cour internationale d’investissement

Cela étant, il est inévitable que certains conflits atteignent le stade de l’arbitrage international. Il est possible que certains soient résolus via des mécanismes alternatifs de règlement des différends, le recours à ces mécanismes doit être encouragé. Mais étant donné la place centrale du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) dans le régime international d’investissement, celui-ci se doit d’être irréprochable, ce qui dépasse l’aspect purement technique, car il affecte significativement la légitimité même du régime. Si un certain nombre d’avancées ont été réalisées en vue d’améliorer le mécanisme, beaucoup reste à faire.

La réforme suprême serait l’instauration de mécanismes d’appel aux tribunaux ad hoc actuels ou (comme récemment proposé par la Commission européenne) d’une cour internationale d’investissement au titre de tribunal permanent pour toute procédure de règlement de différend, voire une combinaison des deux. Institutionnaliser davantage le règlement des différends de cette manière constituerait une étape majeure vers l’amélioration du régime d’investissement, comparable à l’évolution du processus ad hoc de règlement de différends placé sous l’égide du GATT vers le solide Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. Un tel développement institutionnel ne pourrait pas garantir la parfaite cohérence de l’application des AII, du fait que les différents traités ne sont pas uniformes, même si ces accords ont en commun certains principes et concepts clefs récurrents. Le processus de règlement des différends pourrait toutefois y gagner en cohérence et en fiabilité sur la durée, et voir apparaître un ensemble de principes juridiques généraux faisant autorité en la matière, améliorant ainsi la cohérence, la prévisibilité, et surtout la légitimité du régime international d’investissement.

Autoriser l’accès direct à l’ISDS aux pays qui en font la demande

Enfin, se pose la question de l’accès à tout mécanisme de règlement des différends, notamment si le contenu des AII est élargi jusqu’à inclure des responsabilités pour les investisseurs. Les États devraient sans doute alors avoir un accès direct au mécanisme de règlement des différends dans le cadre du régime. Il faudrait également se demander – ce qui serait un changement profond  – si le processus de règlement des différends devrait aussi s’ouvrir aux autres parties prenantes.

Envisager, sur le long terme, de refonder l’ISDS en un mécanisme de règlement des différends en matière d’investissement

Avancer dans cette direction changerait profondément la nature du processus actuel de règlement des différends dans le domaine de l’investissement, en le transformant tout simplement en un mécanisme de règlement des différends en matière d’investissement (sans le limiter au rapport investisseurs-États). Cette avancée pourrait considérablement modifier la dynamique des débats internationaux actuels sur l’ISDS.

Peu importe le défi que représente l’amélioration du mécanisme actuel de règlement des différends, notamment par rapport aux difficultés politiques et techniques à surmonter, enclencher un processus d’exploration dans la perspective d’élaborer un meilleur mécanisme enverrait un signal fort, indiquant clairement que les pays concernés reconnaissent que ce mécanisme doit être amélioré. Au-delà de l’aspect purement technique de la question, et comme le montrent les débats publics autour de l’ISDS, l’enjeu est de savoir ce que l’opinion publique considère juste.

Établir un Centre consultatif sur le droit international des investissements

Un Centre consultatif indépendant dédié au droit international des investissements contribuerait à mettre en place des conditions équitables, en offrant une assistance administrative et juridique aux pays qui font face aux réclamations des investisseurs et qui ne sont pas en mesure de se défendre adéquatement. Si un certain nombre de questions doivent être examinées avant cette mise en place, l’expérience du Centre consultatif sur le droit de l’OMC démontre sa faisabilité, et ce au bénéfice du système commercial mondial.

Créer un « tribunal des petits différends » pour les petites et moyennes entreprises

Des considérations similaires s’appliquent aux petites et moyennes entreprises qui ne possèdent souvent pas l’expertise et les ressources pour intenter une action en justice. Elles aussi ont besoin de soutien. Les coûts et la durée des procédures pourraient même devenir un obstacle encore plus grand si un mécanisme d’appel venait à être mis en place. Un mécanisme de résolution des petits différends, au processus accéléré, aux délais fixes et à l’arbitrage unique pourrait être d’une grande utilité.

Indépendamment de ces deux instances (le centre et le tribunal des petits différends), un dispositif alternatif peu coûteux de règlement des différends, utile tant pour les États que pour les entreprises (particulièrement les petites), consisterait à désigner un médiateur international en matière d’investissement, qui pourrait coopérer avec un médiateur ad hoc dans un État requérant.

Négocier un cadre multilatéral pour les investissements

Le débat s’est jusqu’ici centré sur certains aspects individuels – quoique essentiels – du régime international d’investissement et sur la façon de les améliorer. Une approche holistique de la gouvernance des investissements est aussi envisageable, en négociant un cadre universel complet en la matière, de préférence multilatéral, qui pourrait commencer par un cadre plurilatéral ouvert à de futures accessions. Ce cadre devrait prendre pour point de départ la nécessité de promouvoir des IDE durables pour favoriser le développement durable. La convergence des intérêts stratégiques entre pays d’origine et pays hôtes amenée par l’accroissement des flux d’IDE en provenance des marchés émergents pourrait faciliter la réalisation de cet objectif.

Il est par ailleurs significatif que les États continuent à démontrer leur grande volonté d’adopter des règles s’appliquant aux investissements internationaux, comme le révèle la prolifération des AII. La négociation de TBI entre certains pays clefs, ainsi que la négociation d’accords méga-régionaux incluant des chapitres consacrés à l’investissement, attestent de cette tendance. Ces négociations représentent des opportunités significatives pour structurer le régime d’investissement en réduisant les différences de droit matériel et procédural dans ce domaine au sein des principaux pays d’origine et hôtes en matière d’IDE. Dans cette éventualité, le résultat de ces négociations pourrait devenir un important jalon vers la création d’un outil universel dédié aux investissements. Cependant, la négociation d’un tel instrument, particulièrement s’il est ambitieux, risque de se heurter à des défis de taille, au vu des tentatives infructueuses du passé, de l’éventail de perspectives, et des débats souvent passionnés concernant les AII.

Enclencher un processus exploratoire pour la création d’un cadre complet et universel

Compte tenu de ces défis, il conviendrait de démarrer un processus exploratoire quant à la possibilité de négocier un cadre international en matière d’investissement, idéalement multilatéral. Une telle approche serait particulièrement pertinente au vu de la décision de juillet 2015, prise lors de la troisième Conférence internationale sur le financement du développement, de mandater la CNUCED pour travailler avec les États membres à l’amélioration des AII, ainsi que de l’expérience de cette organisation dans ce secteur. Cette expérience est notamment reflétée par ses récents efforts visant à faciliter l’élaboration de nouvelles politiques d’investissement via son cadre dédié aux politiques d’investissement pour le développement durable.

Par ailleurs, l’OMC offre la meilleure plateforme pour combiner et consolider ces régimes de commerce et d’investissement en un système unifié offrant un soutien juridique et institutionnel systématique pour la future croissance des chaînes de valeur mondiales, faisant de cette instance une Organisation mondiale du commerce et des investissements. Si cette option était choisie, le groupe de travail de l’OMC sur les liens entre le commerce et les investissements pourrait être réactivé en temps voulu, ou un nouveau groupe pourrait se constituer. Une autre alternative est de s’appuyer sur les accords existants, en particulier l’Accord général sur le commerce des services, pour couvrir d’autres catégories d’investissements et d’obligations. Il est également possible que la cour internationale d’investissement et le mécanisme d’appel voulus par la Commission européenne puissent devenir la fondation d’un système multilatéral permanent pour la résolution des différends en matière d’investissement, qui pourrait alors devenir le noyau autour duquel un cadre universel serait construit.

Si un cadre véritablement universel et complet dédié à l’investissement n’est pas à l’ordre du jour, un cadre plurilatéral pourrait constituer une première étape dans cette direction. Suivant le modèle de l’Accord sur le commerce des services, il pourrait s’agir d’un accord négocié par un certain nombre de parties intéressées, avec la possibilité pour d’autres États de le rejoindre plus tard. La situation semble potentiellement favorable à une telle initiative, surtout si le TBI entre la Chine et les États-Unis venait à être conclu rapidement. Le cas échéant, les pays d’origine et hôtes parmi les pays développés et en développement disposeraient d’un accord négocié pouvant servir de modèle. Le sommet du G20 de 2016 en Chine pourrait enclencher ce processus.
 

Prochaines étapes : un processus informel et inclusif d'établissement d'un consensus 

Comme le suggère le débat public sur le régime international d’investissement et le droit des investissements, l’amélioration du régime devient urgente, et elle devra être poursuivie au cas par cas dans le cadre de la négociation des AII individuels. Il faudrait également lancer de nouvelles initiatives aussi vite que possible, notamment en envisageant sérieusement d’entamer les préparations pour la négociation d’un accord multilatéral/pluritaléral en matière d’investissement. Enfin, tout processus systémique d’amélioration du régime international d’investissements devra être mené par les gouvernements.

Lancer un processus informel d’établissement de consensus

Compte tenu de la diversité des parties prenantes impliquées dans les questions relatives aux investissements internationaux, il serait toutefois judicieux de lancer un processus informel, mais inclusif, basé sur la confiance, le consensus et le rapprochement, en vue de renforcer le régime juridique et politique international en matière d’investissement. Ce processus informel devrait intervenir en dehors du cadre intergouvernemental, pour stimuler et encourager un débat libre et ouvert sur tous les sujets concernés. Il devrait être organisé par une institution digne de confiance, voire avec le soutien de quelques pays particulièrement intéressés par ce sujet, en suivant une perspective holistique et en s’appuyant sur le travail important réalisé ces dernières années par les organisations internationales reconnues. Il devrait identifier de manière systématique toutes les faiblesses du régime actuel et avancer des propositions concrètes sur la manière de les gérer, non seulement concernant la relation entre les gouvernements et les investisseurs, mais également dans la perspective d’augmenter les flux d’IDE durables et les bénéfices de ces flux. Ce processus devrait être inclusif et impliquer les principales parties prenantes afin de garantir que toutes les questions soient mises sur la table et tous les intérêts centraux pris en compte.

Le résultat de ce processus pourrait être un projet d’accord, qui serait alors mis à disposition des gouvernements pour être utilisé à leur gré. Dans tous les cas, ce résultat devrait être largement accessible, afin de permettre aux États de participer à l’amélioration du régime juridique et politique international en matière d’investissement, dans l’optique que ce dernier constitue un cadre permettant des flux croissants d’IDE durables pour le développement durable.

Cet article est une adaptation d’un document publié dans le cadre de l’initiative E15.

Auteur: Karl P. Sauvant, Chercheur au sein du Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI).

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