Un Code panafricain d'investissement pour promouvoir le développement durable

29 Juin 2016

Fin 2015, les pays africains ont finalisé la rédaction du Code panafricain d’investissement (CPI). Quelle serait la valeur ajoutée de cet instrument continental en matière de réglementation des investissements étrangers?

L’année 2015 a été une année cruciale pour l’Afrique en ce qui concerne la négociation de son premier accord continental en matière d’investissements : le Code panafricain d’investissement (CPI). Bien que cet instrument juridique – qui revêt la forme d’un traité – ne soit pas encore officiellement adopté, il reflète un consensus à l’échelle du continent sur le façonnement du droit international des investissements. Il a été rédigé du point de vue des pays en développement et des pays les moins avancés d’Afrique dans l’optique des Objectifs de développement durable (ODD). Le CPI contient un certain nombre de caractéristiques innovantes et spécifiquement africaines qui en font un instrument juridique unique en son genre.

Le CPI vise principalement à harmoniser et uniformiser les règles et principes qui régiront la protection, la promotion et la facilitation des investissements sur le continent africain. À ce titre, il pourrait s’avérer une solution durable au puzzle actuel des accords internationaux d’investissement international (AII) en Afrique.

Le puzzle des AII en Afrique

Les pays africains ont mis en place la plus grande partie de leurs traités bilatéraux d’investissement (TBI) entre le milieu des années 90 et le début des années 2000. Ces TBI ont généralement été conclus avec des pays exportateurs de capitaux, principalement européens. Les États africains espéraient que la mise en place de règles protégeant les investissements en vue d’en assurer la stabilité et la prévisibilité encouragerait et attirerait l’investissement en direction de leurs économies. À ce jour, les pays africains ont signé environ 870 TBI ou AII, ce qui représente près d’un tiers des AII signés dans le monde[1]. Depuis 2002, on observe toutefois une nette diminution du nombre de TBI signés par des pays africains[2].

En dehors des TBI, des accords régionaux d’investissement sont apparus dans le cadre des diverses communautés économiques régionales (CER).[3] L’Afrique de l’Ouest compte trois CER : l'Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA), l’Union du fleuve Mano (UFM) et la Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO). L’Afrique centrale en compte trois : la Communauté économique des États de l'Afrique centrale (CEEAC), la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC) et la Communauté économique des pays des Grands Lacs (CEPGL). Dans la sous-région de l’Afrique orientale et australe, six CER coexistent : le Marché commun de l'Afrique orientale et australe (COMESA), la Communauté de l'Afrique de l'Est (CAE), l'Autorité intergouvernementale pour le développement (IGAD), la Commission de l'Océan Indien (COI), la Communauté de Développement de l'Afrique australe (SADC) et l'Union douanière de l'Afrique australe (SACU). L’Afrique du Nord abrite deux CER : l'Union du Maghreb arabe (UMA) et la Communauté des États sahélo-sahariens (CEN-SAD). Dans cette mosaïque complexe, 28 pays font partie de deux CER, 20 font partie de trois CER, la République démocratique du Congo appartient à quatre CER tandis que six pays ne sont membres que d’une seule CER.

La plupart de ces CER ont adopté des instruments juridiques relatifs à la réglementation de l’investissement étranger[4]. Entre les années 70 et les années 90, différents traités ont ainsi été conclu en vue de renforcer la coopération et l’harmonisation dans le domaine de l’investissement, tels que l’Accord sur l’investissement de la CEMAC en 1965, le Code de l’investissement de la CEPGL en 1982 ou l’Accord sur l’investissement de l’Union du Maghreb arabe en 1990. La CEDEAO a adopté deux protocoles qui concernent directement l’investissement étranger : le Protocole de la CEDEAO de 1984 relatif aux entreprises communautaires et le Protocole de la CEDEAO de 1979 sur la libre circulation des personnes, le droit de résidence et d’établissement. Plus récemment, en 2007, le COMESA a développé un accord moderne sur les investissements qui vise à instaurer l’Espace d’investissement commun du COMESA. Cet accord n’est toutefois pas encore entré en vigueur et la région est en train de renégocier son contenu. Le Protocole de la SADC de 2006 sur la finance et l’investissement est un autre texte récent entré en vigueur dans la région. La CAE a également lancé différentes initiatives en matière d’investissement, en adoptant notamment un accord-type sur les investissements en 2006 (qui a été révisé fin 2015).

Chaque CER africaine possède donc au moins un instrument se rapportant directement ou indirectement à l’investissement. Le tableau devient toutefois plus compliqué lorsqu’on y ajoute le fait que de nombreux États africains appartiennent à plus d’une CER à la fois. Si l’intégration économique régionale est généralement considérée comme bénéfique pour l’économie et favorable à l’investissement étranger et intérieur, la superposition de différents engagements au sein des diverses CER africaines rend les efforts d’intégration du continent inefficaces en termes d’harmonisation dans le domaine de l’investissement. Des évolutions récentes laissent cependant espérer une intégration économique plus harmonisée. Pendant l’été 2015, la SADC, le COMESA et la CAE ont lancé la Zone de libre-échange tripartite (ZLET), qui cherche à promouvoir l’harmonisation des conditions du commerce et de l’investissement au sein des trois CER concernées, un premier pas vers l’objectif plus large d’une intégration africaine à l’échelle du continent.

En formulant leurs propres règles en matière d’investissement, les CER africaines jouent un rôle de premier plan dans le développement du droit international de l’investissement. Elles ont adopté des instruments qu’elles jugent plus adéquats à la lumière des besoins spécifiques des pays africains. Les instruments les plus récents développés par les CER cherchent à répondre au double objectif d’attirer les investisseurs et de promouvoir un développement durable.

L’Accord du COMESA sur l’investissement mentionné plus haut est un texte innovant, qui contient d’importantes approches de réforme visant à obtenir une protection plus équilibrée de l’investissement et à garantir que les communautés locales en tirent des bénéfices. Il représente également un effort dans l’optique de rendre les modalités d’investissement plus claires et plus prévisibles. Le Protocole de la SADC de 2006 sur l’investissement affirme pour sa part la nécessité d’intégrer l’investissement étranger au cadre plus large du développement durable. En plus de ce protocole, la SADC a également adopté un TBI type[5] axé sur les préoccupations de développement durable des pays en développement. Ce TBI type est considéré aujourd’hui comme l’un des modèles de référence des traités visant non seulement la protection des investisseurs étrangers, mais également la promotion du développement durable. Le traité type de la SADC et l’Accord du COMESA sur l’investissement ont suscité une attention considérable dans les débats actuels sur la réforme du système des investissements internationaux.

Le CPI et le défi de la facilitation de l’investissement en Afrique

Au niveau continental, l’Union africaine (UA) a été chargée par ses membres de renforcer l’intégration politique et socio-économique du continent et de promouvoir un développement durable. À l’heure actuelle, les principales initiatives d’intégration de l’UA sont la mise en place de la Communauté économique africaine d’ici 2034 et la création de la Zone de libre-échange continentale (ZLET) d’ici 2017[6]. Pour ce qui est de l’harmonisation du régime africain d’investissement, l’UA semble également être l’organisation la plus apte à initier des mesures visant à rationnaliser l’enchevêtrement des TBI intra-africains et des instruments d’investissement adoptés par les CER africaines.

Dans l’esprit d’une intégration économique renforcée, les ministres africains responsables de l’intégration continentale ont décidé en 2008 de commencer à travailler sur un code d’investissement commun et complet pour l’Afrique : le Code panafricain d’investissement (CPI). L’objectif déclaré de cette initiative était d’attirer des flux accrus d’investissement vers le continent et de faciliter les investissements transfrontaliers africains. Un groupe d’experts africains indépendants, composé de représentants de différentes CER africaines, du monde universitaire et du secteur privé, en a rédigé le texte sur plusieurs années, en procédant en deux phases. Dans la première phase, le groupe a répertorié les meilleures pratiques dans le domaine et a élaboré un premier projet de texte. La seconde phase, décisive, s’est déroulée pendant l’année 2015 et a consisté à finaliser le texte du CPI au niveau des experts. Deux réunions d’experts indépendants africains ont ainsi eu lieu en mai 2015 en Tunisie et en septembre 2015 à Maurice. Les experts des États membres de l’UA ont ensuite examiné le travail des experts indépendants au cours d’une réunion continentale qui s’est déroulée en décembre 2015 en Ouganda.

Quelle serait la valeur ajoutée d’un instrument continental de réglementation des investissements étrangers ? Comme évoqué plus haut, l’intégration régionale africaine repose sur un réseau complexe d’instruments juridiques. Le cadre général du droit de l’investissement en Afrique est donc très fragmenté, ce qui est contre-productif pour l’intégration africaine et pour la facilitation de l’investissement. Lorsque des investisseurs étrangers, qu’ils soient d’Afrique ou d’ailleurs, investissent dans un pays africain, ils doivent aujourd’hui non seulement se conformer aux lois nationales et aux contrats d’investissement conclus avec le pays d’accueil, mais également aux instruments régionaux ainsi qu’à tout TBI éventuel entre leur pays d’origine et le pays d’accueil. Ces différents niveaux d’engagement juridique soulèvent de nombreux problèmes, notamment en ce qui concerne leurs interactions, et l’incertitude quant aux règles applicables constitue une difficulté importante pour les investisseurs en Afrique.

Le CPI, qui s’appliquerait à tout investissement réalisé dans les États membres de l’UA, pourrait permettre de surmonter ce problème de la fragmentation et de l’incertitude du droit applicable. La question des relations entre le CPI et d’autres accords sur l’investissement est traitée dans le projet de texte du CPI, qui stipule que « chaque État membre peut convenir que dans l’éventualité d’un conflit entre le présent Code et un quelconque TBI intra-africain ou section relative à l’investissement d’un quelconque accord commercial intra-africain ou dispositions régionales relatives à l’investissement, le présent Code prévaudra ». Malgré sa formulation modérée, cette disposition cruciale sur les relations entre le CPI et les autres accords relatifs à l’investissement en Afrique illustre toute l’importance du CPI pour apporter cohérence et certitude juridique à l’échelle du continent et faciliter ainsi l’investissement.

Le CPI et l’« africanisation » du droit international de l’investissement

Avec un instrument d’ampleur continentale tel que le CPI, l’Afrique se dote de ses propres règles d’investissement. Pendant les soixante dernières années de pratique du droit international de l’investissement, les pays africains ont été considérés comme des « consommateurs de règles d’investissement ». Les économies africaines dépendent encore largement de l’engagement de capitaux privés internationaux. Dans l’espoir d’attirer davantage d’investissements étrangers, divers pays africains ont ainsi conclu de multiples TBI avec des pays exportateurs de capitaux, acceptant les modèles de TBI pré-rédigés de ces pays. Aujourd’hui toutefois, les États africains ont amorcé un changement et deviennent de plus en plus des « fournisseurs de règles d’investissement ». Le CPI s’inscrit dans cette tendance vers une « africanisation » du droit international des investissements dans le contexte actuel de réforme du régime international d’investissement.

Le CPI présente plusieurs caractéristiques innovantes. Il reformule le langage des traités d’investissement traditionnels, introduit de nouvelles dispositions (comme par exemple des dispositions sans précédent sur les obligations de vigilance des investisseurs à l’égard des droits de l’homme, de la responsabilité sociale des entreprises, de l’utilisation des ressources naturelles et de l’accaparement des terres) et omet complètement certaines normes d’investissement (il n’y est fait par exemple aucune mention de la fameuse et controversée norme du traitement juste et équitable).

Le CPI se veut un instrument équilibré, c’est-à-dire qu’il recherche un équilibre entre la protection de l’investissement et l’intérêt public, comme le suggère l’innovant « cadre d’action pour les politiques d'investissement au service du développement durable » (IPFSD en anglais) de la CNUCED.Le CPI ne sous-estime pas la nécessité d’attirer et de faciliter l’investissement étranger en Afrique, mais cela ne doit pas pour autant éclipser l’objectif de développement durable à long terme. Cet aspect du développement durable joue par conséquent un rôle majeur tout au long du projet de texte du CPI, dont l’objectif même est de « promouvoir, faciliter et protéger les investissements qui soutiennent le développement durable de chaque État membre ».

L’Afrique continuera certainement à attirer l’investissement étranger dans les prochaines décennies, ne serait-ce qu’en raison de ses nombreuses et précieuses ressources naturelles, mais pas seulement. L’enjeu consiste aujourd’hui à déterminer comment réglementer ces flux d’investissement et quels sont les types d’investissements et d’investisseurs opérant en Afrique qu’il convient de protéger en vertu du droit international. Pour le CPI, il s’agit des investissements qui favorisent l’intérêt le plus large et répondent aux besoins des sociétés et des économies africaines, tout en préservant l’environnement. Les futurs investissements étrangers en Afrique doivent donc être responsables et axés sur le développement durable.

Alors que le droit international des investissements traverse une période d’examen et de révision, les pays, les régions et les organisations internationales gouvernementales et non-gouvernementales discutent actuellement de différentes approches de réforme. Les rédacteurs du CPI se sont inspirés de ces discussions et plusieurs des idées qui figurent dans le projet de CPI reflètent ce qui peut être considéré comme des « approches communes » dans le débat international sur la réforme du droit international des investissements dans son ensemble. Ces idées concernent principalement la reformulation de certaines normes contenues dans les traités, l’inclusion de préoccupations sociétales, ainsi que la redéfinition des mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS, en anglais). À la différence du Brésil, par exemple, l’Afrique ne remet pas fondamentalement en cause le système des AII. Le CPI est plutôt une adaptation africaine d’un traité international d’investissement. Il montre que les nouveaux AII ne reposent plus uniquement sur les modèles européens ou nord-américains et que d’autres régions peuvent s’engager de façon constructive dans la redéfinition des AII conformément à leur niveau de développement économique et à leurs besoins sociaux.

La nature juridique du CPI est encore incertaine. Il pourrait prendre la forme d’un instrument ayant force obligatoire pour l’ensemble des États membres de l’UA ou être adopté comme un traité type servant de guide aux négociations d’AII par chaque État membre. Les avantages et les inconvénients de ces deux options constituent une question politique que les États membres de l’UA doivent décider en concertation avec leurs parties prenantes concernées. Quel que soit le résultat final, l’élaboration du CPI aura permis aux pays africains de réfléchir à leur vision des AII et de prendre conscience entre eux des implications plus larges de l’investissement étranger en tant qu’outil de développement durable. Le CPI donne ainsi à l’Afrique une voix dans le débat international sur l’avenir et la réforme du régime international d’investissement. De plus, la priorité accordée aux ODD pourrait permettre au CPI de devenir un modèle d’innovation en dehors de l’Afrique.

Auteur: Makane Mbengue, Professeur associé de droit international, Université de Genève

[1] CNUCED, base de données des accords internationaux en matière d’investissements, disponible ici : http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (consultée le 22 février 2016).

[2] CNUCED WIR 2014, p. 115.

[3] Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ),« Regional Economic Communities in Africa, A Progressive Overview » [Les communatés économiques régionales en Afrique: un aperçu progressif], Nairobi, mai 2009, p. 8, disponible ici : http://www2.giz.de/wbf/4tDx9kw63gma/RECs_Final_Report.pdf (consulté le 25 février 2016).

[4] L’analyse suivante repose sur les informations issues de la base de données de la CNUCED sur les accords internationaux en matière d’investissement, disponible ici : http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA (consultée le 22 février 2016)

[5] Modèle 2012 de traité bilatéral d’investissement de la SADC (ci-après : TBI type de la SADC), disponible ici: http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/sadc-model-bit-templa....

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